商标法中“混淆”和“近似”的字眼频繁出现，而这些词语都带有非常主观的概念色彩，如何使这些主观的词语客观确定下来成为商标侵权案件的有效证据，是司法实践中的难题。英国和美国使用消费者调查问卷结果来作为确定混淆的证据，并在司法实践中确立了一定的规则。我国法院对此类调查问卷是否具备客观性一直持怀疑态度，因此在具体案件中一般对这种证明方式持消极态度，但合理的调查问卷结果在确认混淆和近似方面确实又发挥着其他方式无法比拟的作用。调查问卷作为证据的一种，有它特殊的存在形态，而且法律适用之初亦非一帆风顺，不论是英美还是我国，都经历了从消极到积极、从拒绝到接受的过程。笔者通过本文亦想表明，调查问卷结果在满足客观性、公平性的前提下，经法院审查后可以作为具体案件审理的证据和认定侵权事实的依据。
一、调查问卷在英美法院的适用
英国早在20世纪60年代就开始在认定混淆中使用调查问卷，并且逐渐发展起来了一定的规则。在Imperial诉Phillip Morris案中Whitford大法官列举了调查应遵循的几项规则：（1）方法和结果必须公开；（2）所有答案必须公开，并且答案应逐字记录；（3）问题不得有诱导性，尤其不得引导受访者对他未涉足的领域进行推测。但这些规则太过简略化和原则化，在具体案件中不易确定应如何适用。因此，后来英国的法院采用商标注册机关Black&Decker诉Atlas案中对商标问卷调查制定的指南，从否定的角度对商标问卷调查规则进行了规范。（1）公众选样没有代表性；（2）调查地点选择随意；（3）非中性环境；（4）样本未经过滤；（5）对访问者的不当指令；（6）条件的非一致性；（7）答案过于标准化；（8）预先设定答案。存在以上问题的调查问卷证据将不会被法院采信。
美国起初拒绝使用调查问卷结果作为案件审理的依据，原因在于美国人认为从性质上来说，调查问卷结果是一种传闻证据，而根据传闻证据规则，除联邦证据规则规定或美国最高法院依据制定法授权或国会立法而制定的规则规定的情况外，传闻证据不能作为证据采用。但现实生活中，没有比调查问卷更好的方法来确认消费者是否会发生混淆，因此，在1920-1945年间，很多学者开始着手论证调查问卷结果作为认定混淆的证据的合法性。有人认为它是传闻证据的例外情况，也有人认为它根本就不是传闻证据。20世纪50年代以后，社会学、统计学和市场营销等相关学科的发展，为市场和公众调查提供了更为科学的方式，其结果也越来越精确，这使得人们对消费者调查问卷等公众意识调查产生了信任，法院也表现出对消费者调查问卷证据的支持，特别是在证明商标已经获得了第二含义的情况下，法院认为，“除了问卷调查，没有更直接的证据”。1975年，美国联邦证据规则出台，该规则确立了传闻证据规则的例外，消费者调查问卷可以通过解释第803（3）条的规定而排除传闻证据规则的适用。该款规定证言如果陈述的是证明人当时的一种精神的、心理的、感觉的或者身体的状态（如意图、打算、动机、构思、精神感受、痛苦或身体健康状态），则可不受传闻证据规则的排除。与英国类似，美国法院在评价问卷调查的证据效力时通常要考虑以下因素：（1）相关公众；（2）采样；（3）问题；（4）刺激；（5）调查方式；（6）恰当的方法。
二、我国法院对调查问卷的态度
虽然我国法院在调查问卷的适用上，没有英美法院那么早，但在最初的适用问题上，我国法院也和美国法院一样，持消极态度，对结果的客观性持怀疑态度。如在（日本）丰田自动车株式会社诉浙江吉利汽车有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案一审民事判决中，北京市第二中级人民法院认为，原告和被告提出的“证据23（北京勺海调查有限公司出具的《商标相似性研究问卷》）、24（北京勺海调查有限公司出具的《商标相似性调查报告》）系单方委托进行的调查，且不符合商标近似性判断法定要件中关于相关公众的要求，其不能证明涉案商标已在相关公众中造成混淆，故本院对此不予采纳。”
由此可见，我国法院对于调查问卷的适用还是非常慎重的，但在近几年的司法实践中，已慢慢有所突破。北京市高级人民法院于2014年1月22日印发的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第13条明确规定：“对于相关公众能否将诉争商标和引证商标相区分，当事人可以提供市场调查结论作为证据。市场调查应当尽可能模拟相关公众实际购买商品时的具体情形，并应当对相关公众的范围、数量及其确定，相关公众购买商品时的注意程度以及整体比对、隔离观察、主要部分比对等方法的运用等进行详细描述，缺少上述要素、对上述要素使用错误或者无法核实其调查真实性的市场调查结论，不予采信。”
合理的调查问卷结果在确认混淆方面确实可以发挥其他方式方法无法比拟的作用，所以法院需要合理引导当事人使用调查问卷结果作为证明混淆的证据，通过司法规范和完善现有的调查机构机制，使得当事人得出的调查结果满足客观性公平性要求，从而能够在具体的案件中作为证据使用。
三、调查问卷审查应考量的因素
调查问卷能否作为证据适用以及证明力的大小，最终还须由法院在对各种因素进行综合考量后决定。笔者认为，法院在司法审判实践中对于调查问卷主要应审查以下几方面因素：
（1）调查对象。调查问卷的调查对象应该是相关消费者或潜在消费者，如果受调查公众的范围过于宽泛或者过于狭窄，或者没有调查适合的消费者，调查问卷报告作为证据在证明力上都将大打折扣。
（2）采样。调查只能针对相关公众的一部分，因此，调查应遵循合适的科学方法以确保公众样本数量足够且能够代表整个相关公众。
（3）调查地点。问卷调查的地点应具有代表性，如商品销售场所等，只有选择的场所具有代表性，问卷调查报告才具有相关性。
（4）问卷的问题。每个问题的内容要单一，避免多重含义；问题的表达要具体，避免抽象、笼统；问题的表述语言要简短、通俗、准确；表述问题要客观，不能带有倾向性或诱导，不能以任何方式进行暗示；对于敏感性问题，不要直接提问。
（5）问卷的答案。调查问卷问题的答案应遵循两个基本原则：互斥性原则，即同一问题的若干个答案之间关系是相互排斥的，不能有重叠、交叉、包含等情况；完备性原则，即指所排列出的答案应包括问题的全部表现，不能有遗漏。
（6）调查方法。在考察某一调查方法是否适当时，法院应考察调查机构能否尽最大努力复制市场条件，将受调查的产品像该商品在市场上出现在消费者面前一样展示给受调查者，以测试出受访者的实际消费反应，而不是仅仅检测出受访者的记忆。当然，将商品展示给受调查者，并不应只是简单地将所要对比的商品同时出示，若要复制市场条件，调查机构应将所要对比的商品以隔离的状态分别展示给受调查者。
（7）调查程序。完美的调查问卷设计同样需要完美的执行。调查机构是否能够按照其设计完整的问卷进行调查至关重要，因此，如果有公证机关能够对调查程序进行公证，或者其他公正的第三方对调查程序进行监督，那么调查问卷报告的证明力亦将大大增强。
四、调查问卷在我国司法实践中所面临的问题
笔者认为，虽然调查问卷的适用在我国司法实务中已表露出逐渐开放的倾向，但在未来的具体实践中仍将面临两方面问题。
第一，司法机关对于调查问卷适用的态度问题。尽管北京市高级人民法院已印发的审理指南中就调查问卷进行了概括规定，但其毕竟具有地方局限性。最高人民法院应当前瞻性地认识到调查问卷在反映消费者主观意识方面有着不可替代的作用，在认定商标、商品混淆等主观性问题时，应积极引导当事人运用调查问卷作为支持己方诉求或反对对方诉求的证据，而不是一味反对或回避调查问卷证据。所以，最高人民法院可以通过司法解释或批复、回函等形式，使调查问卷的适用有法可依，让全国各级法院都能对调查问卷的适用有更加积极、明确的态度。
第二，调查问卷结果的客观公正性问题。为保证调查问卷的结果尽可能客观、公正，亟需建立起一系列相关配套制度。在美国IndianapolisColts，Inc.v.Metropolitan Baltimore FootballClub Ltd.Partnership案中，波斯纳法官就指出，“很多专家的科学结论都向着掏腰包的那一方当事人倾斜……司法对于有偏见的专家证言的限制很弱，因为法官不具备相关领域的专业知识，这是我们的制度。改善的方法是要求每方当事人聘请的专家把调查交给法院指定的中立的第三方专家来做。”的确，由于调查问卷是当事人一方委托他人完成的，其结果往往有利于委托方，而且在调查过程中，也无相对统一的规范性操作，即便公证，也参差不齐，存在各种瑕疵，被对方当事人不认可，以致最终不被法院采信。因此，笔者建议在未来司法实践中，国家有关部门可以像认证鉴定机构的资质那样认定数家符合特定条件的社会调查机构，从而由当事人去选择他们信任的或由法院指定的调查机构去完成问卷调查。在调查机构确定相关公众的范围和调查问卷具体问题的设计时，由法院介入进行审查以保证结果的中立性和公平性。司法体制的进步，要求我们必须建立起相应的制度，并不断完善，从而提高诉讼效率，节约司法资源，同时也给予当事人更多自由的选择，进而更加有效地保障当事人的合法权益。
文章来源：《中华商标》杂志
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