原标题：原著小说涉嫌侵权，《锦绣未央》也侵权？
电视剧《锦绣未央》正在热播，但该剧的原著小说《庶女有毒》却深陷著作权纠纷，被指涉嫌抄袭他人200多部作品。对此，有观众不禁要问：电视剧与原著小说之间是什么关系？如何判断电视剧是否构成侵权？侵权与借鉴之间的区别是什么？影视行业应该从中吸取哪些教训？笔者就这些问题尝试做出分析。
电视剧与小说是两种作品
电视剧与原著小说是何种关系？笔者认为，可以从以下两个方面理解。
首先，电视剧和原著小说是两种作品类型。有观点认为二者是一种作品，电视剧是原著小说的延伸。其实不然，根据我国著作权法，原著小说为文字作品，电视剧是影视作品，作品的形式不同，是两种作品。如果二者是一种作品，那么原著小说侵权，则电视剧一定侵权；如果二者是两种作品，则原著小说侵权，不代表电视剧侵权，而是需要再次进行侵权比对才能确定是否侵权。
其次，电视剧是原著小说的演绎作品。演绎作品，即在原有作品的基础之上创作出的新作品。演绎作品与原作品是两个作品，但是演绎作品一定用了新作品的部分表达。所以，他人如果想利用小说改编影视剧，应该获得原著小说的改编权和摄制权。当然，从小说到电视剧并非一蹴而就，往往是先从小说到剧本，再从剧本到电视剧。
这个过程其实形成了两个演绎作品：电视剧和剧本。电视剧是小说和剧本的演绎作品，而剧本是小说的演绎作品。每次演绎都加入了作者独创性的部分，都与之前的作品不同。从小说到电视剧，很多部分已经面目全非。即便如此，电视剧也不会完全脱离原著小说，否则就不是演绎作品，也就无需经过原著作者授权。
判断电视剧构成侵权的原则
《锦绣未央》原著小说涉嫌侵权之所以备受关注，就在于该剧的热播。虽然该剧目前尚未被指侵权，不过质疑其原著侵权，也往往会给电视剧带来一定的影响。那么，怎样判断电视剧是否构成侵权？通常而言，会采用“实质相似+接触”原则。
实质相似是指两个比对作品在独创性表达上相似，这些相似可能是文字相似甚至相同。如有网友指出《锦绣未央》原著小说中有很多部分与他人作品中的文字相同，属于“复制+粘贴”。不过，这种照搬抄袭情况很少见，大多属于“高级侵权”，即抄袭他人作品的故事脉络、人物关系、结构、故事发展顺序等。另外，“复制+粘贴”式侵权只存在于相同形式的作品之间，不同形式的作品很难出现这种侵权方式。
需要说明的是，两个作品进行比对时，一定是原告作品的独创性部分与被告作品进行比对。独创性有两个关键词：一是“独”，即自己创作，非抄袭；二是“创”，即具有一定的美感或者艺术性。一个作品，有一部分具有独创性，也有一部分没有独创性。没有独创性的部分，著作权法不会保护，所以比对时，要使用独创性部分与被告作品比对。
接触是指被告有接触到原告作品的可能性。如果原告作品已发表，则推断存在接触；如果原告作品尚未发表，就需要原告举证被告存在接触。
以《锦绣未央》为例，或许原著小说侵权，但在判断电视剧是否侵权时，需要具体比对作品，不能一概而论。如果电视剧中的某一部分与某部小说的某一部分构成了实质相似，还要看这部分是否属于小说作者的独创性表达，二者是否存在接触，这几方面都肯定了，则可以判断电视剧构成侵权。
界定侵权与借鉴的方法
一部优秀的作品总是少不了借鉴前人的作品，比如王安石在《桂枝香·金陵怀古》中的词“至今商女，时时犹唱，后庭遗曲”，就借鉴了杜牧的《泊秦淮》中的“商女不知亡国恨，隔江犹唱后庭花”一句。那么，什么时候属于侵权？什么时候属于借鉴？
其一，著作权法是现代社会的产物。在我国古代社会，没有著作权法，公众也没有版权保护的意识。古人写文章，讲究典故，讲究出处，而且没有注明出处和作者的习惯，这跟当时的社会整体状况有关系，也不阻碍文化的发展。但是，不能使用今天的著作权法去衡量古人的行为。
其二，著作权法上有一个判断是否侵权的原则，叫做“思想表达二分法”，即一个作品的思想是不受保护的，只保护表达。如在写作手法上有“偷龙转凤”这个桥段，一个作家用了“偷龙转凤”的桥段写了一个故事，如果不允许另外一个作家用这个桥段再创作，无疑会限制了创作，不利于文化的发展，而“偷龙转凤”这个桥段就是思想的范畴，不过具体如何“偷龙转凤”则可能会落入表达的范畴，受到著作权法的保护。当然，如果是赤裸裸的“复制+粘贴”，则更构成侵权了。
其三，侵权与借鉴和“思想表达二分法”之间的关系。如果他人借鉴的是思想，则不构成侵权；反之，他人如果借鉴的是表达，则构成了侵权。比如，一个作家看完戏曲《梁山伯与祝英台》之后，写了一个现代版的梁山伯与祝英台小说，在这部小说中他也写了两个同学之间互相吸引，但是因为家中有世仇或者家境相差悬殊遭到父母反对，一方自杀，另外一方被迫嫁给他人，新婚夜殉情这么一个故事。假如戏曲《梁山伯与祝英台》著作权没有到期，那么这个作家也没有侵权，因为他用的是戏曲《梁山伯与祝英台》的“思想”而非“表达”。但是，如果这位作家用了戏曲《梁山伯与祝英台》里面的人物关系、事情的发展脉络、故事结构甚至台词，则会构成侵权，因为他已经用了这部戏的表达。所以，我们可以借鉴他人作品的“思想”，但是不能借鉴别人作品的“表达”。
版权信息查询防侵权风险
前面说过，原著小说侵权，并不意味着改编剧侵权。不过，电视剧也未必不构成侵权，并且在原著小说构成侵权的情况下，电视剧构成侵权的可能性较大。根据相关法律规定，一旦电视剧侵犯他人版权，法院一般会责令侵权者停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。对于电视剧的版权方而言，虽然赔偿数额可能很大，但赔偿损失往往不是最严重的情况，最严重的是停止侵权。一旦法院判令停止侵权，电视剧名誉受损，就会导致电视剧播出平台的观众流失。
《锦绣未央》的原著被指抄袭之初，小说作者站出来道歉。可是，这样一部涉嫌抄袭的小说已经被改编成了电视剧。有人指责原著小说作者的道歉不诚实，其实更应反思的是电视剧版权方。明知原著有版权争议，却最终把小说改编成为了电视剧。
事实上，很多影视从业者已经意识到了这个问题，也采取了一些措施，惯用做法是与原著作者签订合同的时候，作出详细的约定，比如约定小说不能侵犯他人版权，否则后果由原著作者承担。但是，仅作约定还远远不够。如果因为原著小说抄袭导致电视剧侵权，被侵权人有权同时起诉二者的版权人；如果被侵权人只起诉了电视剧的著作权人，则电视剧的著作权人拿出与原著作者的合同，也不能作为自己不承担侵权责任的理由，而是先承担了侵权责任，再去找原著小说作者追偿。但是，如果电视剧判赔额高，则可能出现无法追偿，或者即使追偿，实际意义也不大的情况。比如法院判决某部电视剧停播，电视剧版权方损失巨大，小说作者无力承担其损失，在此情况下，合同约定是不够的。
除合同约定外，电视剧版权方还可以做些什么？笔者认为，必要的版权信息查询必不可少。通过在网上搜索信息，再决定是否拍摄这部电视剧。有人认为这种版权信息查询存在困难，因此没必要去核实。这种观点是不对的，互联网为人们提供了诸多便利，许多作品的版权信息都可以查询到。当然，如果发现原著小说存在版权问题，却执意决定投资拍摄，电视剧版权方就需要承担相应的法律责任。（北京市东易律师事务所 赵虎）
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